35.1. Щодо вирішення вимог про визнання незаконними та скасування наказу відповідача про відсторонення від роботи
Відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органівз підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбуваєтьсяз одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати.
Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством. Про це оголошується наказом або розпорядженням керівника підприємства, установи чи організації, і про це працівник повинен бути повідомлений. Термін відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Працівник має право оскаржити наказ про відсторонення від роботи у встановленому законом порядку.
За змістом статті 46КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті, або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативно-правовим актом.
В позовній заві, заявах по суті справи та наданих в судовому засіданні поясненнях позивачка зазначила, що відстороненням її від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19, відповідачем порушено її право на працю, гарантоване статтею 43 Конституції України та КЗпП України. Також зазначає, що рішення прийняте відповідачем суперечить ст.ст.1,12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».
Водночас, відповідач у відзиві на позов та поясненнях наданих суду, обґрунтовуючи законність прийнятого рішення, зазначила, що при винесенні спірного Наказу вона керувалась ст.46 КЗпП України, ч.2ст.12,Наказу МОЗ №2153 від 04.10.2021р., п.41-6 Постанови КМУ №1236 від 09.12.2020 року. Крім того, відповідач наголосила на тому, що відсторонення працівників дало змогу відновити навчальний процес в приміщенні школи, на чому наполягали батьки учнів.
Такі доводи сторін суд визнає специфічними, доречними та важливими, які повинні бути проаналізовані судом при вирішенні цієї справи.
Вирішуючи даний спір, на думку суду, необхідно перевірити чи дотрималась держава негативних обов`язків покладених на неї Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, який полягає в тому, що обов`язок держави утримуватися від втручання з метою поваги до прав людини. У разі ж якщо таке втручання відбувається, воно має бути на підставі закону, переслідувати легітимну мету та бути необхідним у демократичному суспільстві.
Відповідаючи на питання чи спірний Наказ відповідача порушує права позивача гарантовані Конституцією, суд зазначає наступне. Так, відповідач вручивши позивачці повідомлення про необхідність подання перелічених в ньому документів та відсторонивши через п`ять днів ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19, фактично покладає на неї обов`язок вчинити дії, які не визнані державою як примусові. З наведених судом нормативних актів вбачається, що вакцинація від COVID-19 не включена до календаря щеплень ні як обов`язкові, ні як обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Відтак, наказом відповідача про відсторонення позивачки від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19 порушено її права гарантовані Конвенцією про захист прав та основоположних свобод. Крім того, Наказ про відсторонення суперечить Постанові КМУ №1236 від 09.12.2020 р., оскільки вакцинація передбачена лише на час дії карантину, який згідно Постанови КМУ №1236 встановлено до 31.12.2021 р. Піддавши ретельному аналізу ситуацію, що склалася суд приходить до переконання, що втручання держави у права позивачки відбулося.
Чи опинилася позивачка в гіршому становищі ніж інші громадяни України, які не вакциновані від COVID-19? Так, без сумнівно опинилась. Не вдаючись до порівняння становища позивачки з усіма громадянами, які не вакциновані, суд вважає достатнім обмежитись порівнянням, між відношенням до позивачки та до інших педагогів, які не мають вакцинації від COVID-19, але мають протипоказання до такої. Через відсутність протипоказань до вакцинації відповідач відсторонила ОСОБА_1 від роботи без збереження заробітної плати до поки вона не буде вакцинована не дивлячись ні на терміни дії карантину, ні на стан її здоров`я в подальшому, ні на відсутність законодавчої заборони позивачці приходити в приміщення школи. Тоді як інші педагоги, які мають протипоказання до вакцинації, можуть безперешкодно працювати і від них навіть не вимагається робити тест на перевірку наявності у них вірусу. Отже, через своє здоров`я, у вигляді відсутності протипоказань до вакцинації від COVID-19, які позбавили позивачку можливості заробляти собі на життя, вона опинилася в гіршому становищі, ніж інші педагоги, які не вакциновані, але мають протипоказання до вакцинації.
Чи мало таке втручання в права позивачки легітимну мету? Відповідач у своїх поясненнях зазначала, що відсторонення від роботи осіб, які не мають вакцинації від COVID-19 направлене на запобігання зараженню вірусом всіх учасників освітнього процесу, у тому числі й самої ОСОБА_1 та на відновлення навчання в приміщенні школи для учнів 5-11 класів. Суд погоджується з тим, що запобігання зараженню вірусом, може розглядатись як легітимна мета за обставинами цієї справи. Тоді як повернення до очного навчання, не може розглядатись як легітимна мета для обмеження позивачки в праві заробити собі на життя та на повагу до її приватного життя, яке полягає у праві вибору не робити те, що не визнано обов`язковим для всіх жителів України.
Чи було обмеження прав позивачки пропорційним поставленій меті? Відповідаючи на це питання суд зазначає, що відповідач не змогла переконливо довести, що обмежувальний захід, у виді відсторонення ОСОБА_1 від роботи, до якого вона вдалася і який мав для позивачки негативні наслідки, сприяв досягненню заявленої державними органами мети запобіганню зараженню вірусом учасниками освітнього процесу.
З пояснень відповідача залишилось не зрозумілим, чому вона вирішила застосувати заходи визначені у п.41-6 Постанови КМУ №1236 до набрання цим пунктом чинності та в умовах, коли навчання в школі ще тиждень після відсторонення позивачки проводилось в дистанційному режимі.
Системний аналіз нормативно правових актів, які регулюють правовідносини, що склались між сторонами у справі, дає право суду зробити висновок, що відповідач мала право вдатись до альтернативних заходів, направлених на обмеження контакту невакцинованої особи з учнями і які могли б мати менший «травматичний» ефект для позивачки. Зокрема, на думку суду, Закон «Про освіту» та п. п.10п.35 Постанови КМУ не забороняє відповідачу надати можливість позивачці на час дії карантину проводити уроки в дистанційному режимі. Крім того, загально відомим є факт, що зараження вірусом можна уникнути шляхом дотримання дистанції під час спілкування, а тому і учні й педагоги мають можливість захиститись від зараження вірусом, без втручання держави у права учасників освітнього процесу.
Покладення Постановою КМУ на відповідача обов`язку відстороняти від роботи без збереження заробітної плати педагога, який не має протипоказань до вакцинації, але не вакцинований від COVID-19, тоді як інша категорія осіб не має вакцинації від COVID-19, але має протипоказання, на думку суду має ознаки дискримінації. В цьому випадку не дотримано справедливого балансу між суспільними інтересами та повагою до прав позивачки, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та Конституцією України. Становище, в якому опинилася позивачка, у зв`язку втручанням держави у її права, виявляється ще більш несправедливим, якщо зауважити, що Постановою КМУ №1236 не вимагається від педагогів, які не мають вакцинації від COVID-19, але мають протипоказання до вакцинації, підтверджувати при виході на роботу відсутність у них позитивного результату на Короновірус. Тоді як навіть для проїзду в транспорті пасажир, який не має вакцинації від COVID-19 змушений був кожні 72 години робити тест на відсутність у нього Короновірусу. Не можна назвати справедливим залишення позивачки без засобів до існування, тоді як ст.23 Закону України «Про захист від інфекційних хвороб» та ст.57 Закону України «Про освіту» за працівниками, які не можуть виконувати свої обов`язки в колективі за станом здоров`я з тих чи інших причин у зв`язку з чим відстороняються від роботи або переводяться на іншу роботу, за ними зберігається середній заробіток.
З огляду на це, Наказ відповідача про відсторонення позивачки від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності вакцинації від COVID-19, на думку суду, суперечить статті 14 Конвенції у поєднанні зі статтею 8 (право на приватне життя) та ст.1 Протоколу №1, оскільки не обмеження її прав є не пропорційним поставленій меті за наявності можливості досягти поставлену мету (запобігання зараженню вірусом всіх учасників освітнього процесу) менш інтрузивними за характером заходами.
Спірний Наказ № 114-к від 05.11.21 р. суперечить Закону України "Про захист від інфекційних хворобо", оскільки вакцинація від COVID-19 не включена до календаря щеплень. Спірний Наказ № 114-к від 05.11.21 року прийняти до набрання чинності змінами до Постанови КМУ № 1236 від 09.12.20 р. та Наказу МОЗ № 2153 від 04.10.21 р.
Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що Наказ №114-К від 05.11.2021 року підлягає скасуванню в частині відсторонення позивачки від роботи, оскільки спірний наказ стосується декількох осіб, які не є позивачами у цій справі.
Для відновлення прав позивача попередньо визнання Наказу незаконним Законом не вимагається.
35.2. Щодо вирішення вимоги про поновлення на роботі.
При відстороненні трудові відносини працівника з роботодавцем не припиняються. Однак при цьому працівник тимчасово не допускається до виконання своїх трудових обов`язків, але тут не йдеться про звільнення з роботи. У зв`язку з цим вимога про поновлення на роботі задоволенню не підлягає за не обґрунтованістю.
35.3. Щодо вирішення вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позивачкою заявлено вимогу про стягнення із відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 08.11.2021 року по дату прийняття судом рішення про поновлення на роботі.
Відповідно до Довідки про доходи ОСОБА_1 від 08.11.2021 року виданої відділом освіти Роменської міської ради вбачається, що виплату заробітної плати ОСОБА_1 проводить Відділі освіти Роменської міської ради (Інд.Код 02147819) , а тому середній заробіток за час вимушеного прогулу має виплачуватися саме Відділом освіти Роменської міської ради.
Разом з тим, позивачкою пред"явлено вимогу про стягнення зареднього заробітку за час вимушеного прогулу до Роменської спеціалізованої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №2 ім.акад. А.Ф. Йоффе, тобто до неналежного відповідача.
Згідно ч. 2 ст.51ЦПК України якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання за клопотанням позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі.
Відповідно до п. 3 ч. 5 ст.12ЦПК України суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій.
Клопотання до суду про залучення до участі у справі співвідповідача, позивачем подано не було.
З огляду на наведене, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні позову в частині стягнення із відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Суд роз"яснює позивачу, що остання не позбавлена права вимоги в цій частині заявлених вимог в порядку, визначеному чинним законодавством до належного позивача.
. Но нужно почитать все решение. Хотя там обычно неявку полициянтов они обходят стороной ...
